AllStuds.ru


Перейти к содержанию

Общая теория права. Шпаргалки 2

11. Основные теории сущности права. Общая характеристика.

Существует множество теорий о сущности права. Это объясняется тем, что право, как явление многозначное, многофакторное, многослойное, иерархичное, материальное и идеальное одновременно имеет значительное количество его определений и дефиниций. Однако, все они могут быть сведены в два типа, в зависимости от таких критериев:
- как соотносятся понятия "право" и "закон";
- как соотносятся право и государство;
- существуют ли естественные права человека?
Первый тип охватывает позитивистские определения права. Их сущность проявляется в следующем: право и закон тождественны, под правом понимаются властные акты, правильные по формам и процедурам принятия. Государство первично, поскольку оно творит право, причем им связано относительно. Сущностью права является возведенная в закон воля социальной группы, обладающей государственной властью. Это позитивное право. Естественные права человека вне оформления в виде закона не признаются.
Этот подход представлен такими школами и концепциями:
- классический позитивизм (легизм, нормативизм);
- марксистско-ленинское понимание права;
- неопозитивизм (Г. Кельзен - "Чистая теория права").
Второй тип определений объединен концепцией непозитивизма. Ее постулаты: право и закон различаются, причем закон рассматривается как форма, а право как содержание; право верховенствует над законом, который может быть и неправовым; право первично по отношению к государству, которое должно право "найти" и формализовать в источнике права (судебный прецедент, нормативный правовой акт, договор нормативного содержания и другие). Сущностью права являются: система естественных, неотъемлемых прав человека, существующих независимо от воли государства и выражающих меру социальной свободы человека. Закон должен быть вместилищем для естественного права. Право явление догосударственное и дозаконотворческое.
Непозитивизм представлен социологической ("Право творит судья") и психологической (Петражицкий) школами, этическим (Аристотель) и юридическим или либертарным пониманием права, естественно-правовой концепцией.


12. Договорная теория сущности права.

Суть теории состоит в том, что естественное право не является какой-либо особой системой юридических норм. Оно основано на идее существования у человека естественных, неотчуждаемых прав, обусловленных самой его человеческой природой, таких как право на жизнь, свободу, равенство, счастье, справедливое отношение к человек и др.
Идея естественных прав человека эволюционировала вместе с развитием общества и права. Основной смысл этой идеи с самого ее зарождения состоял в том, что естественные права человека выдвигались в качестве некоего ориентира, своего рода критерия для оценки правового содержания закона (писаного права).
Как теория идея естественного права оформилась в XVII-XVIII вв., став идеологическим оружием буржуазии против феодально-абсолютистских порядков. Основателем этой теории признают Г. Гроция.
Для классического учения о естественных правах человека. характерно то, что естественные права понимались как вечные и неизменные, раз и навсегда установленные человеческой природой. Естественные права стали связывать с природой человека как существа социального, субъекта социальных связей, и они получили дальнейшее выражение в форме социально-экономических и политических прав.
В ряду признаков, характеризующих содержание и развитие доктрины договорной теории (естественного права), можно назвать:
" утверждение о существовании естественных, вечных, неотчуждаемых и неизменных прав человека, обусловленных самой его природой;
" различение права и закона;
" идею "естественного права с изменяющимся содержанием", учитывающую реальные процессы развития прав человека вместе с развитием общества;
" существование различных направлений развития естественно-правовой теории.
13. Классовые теории сущности права.

Марксистско-ленинское (классовое) учение в том виде, в каком оно было официальной идеологией советской тоталитарной системы, представляло собой марксистскую доктрину, дополненную результатами теоретических изысканий идеологов большевизма (В.И. Ленина, Н.И. Бухарина, И.В. Сталина). Утратив свой официальный характер, марксизм и по сей день остается одним из направлений обществоведения и учения о праве и государстве, нуждаясь, однако, в осмыслении с новых теоретических позиций и с учетом практики его реализации.
Основные черты классового учения о праве и государстве.
o Обусловленность генезиса и природы государства и права (как надстроечных явлений) экономической сферой общества и прежде всего характером производственных отношений (экономическим базисом общественно-экономической формации). И если не преувеличивать значение данной закономерности, оценивать ее лишь "в конечном счете", то в принципе историко-материалистический подход марксизма к государству и праву является верным.
o Объяснение происхождения и сущности государства и права расколом общества на антагонистические классы. По Марксу, природа государства и права не могут быть поняты вне контекста борьбы классов. Теоретики большевизма придавали этому тезису первостепенное значение. Для них государство - это прежде всего "машина" классового подавления.
o Идея о применении мер насилия в целях ликвидации "старой организации общества". Она в теории и практике большевизма, как известно, была доведена до крайних форм.
o Отрицание принципа разделения властей. Идея соединения в одном органе как законодательной, так и исполнительной власти - один из теоретических постулатов, положенных в основу создания Советского государства.
o Идея отмирания государства - одна из наиболее важных в марксизме-ленинизме: государство должно исчезнуть вместе с делением общества на классы. При этом праву предстоит отмереть вместе с государством.
o Недооценка роли права, тезис об отсутствии у него исторических перспектив, скептическое отношение к идее правового государства. Вместе с тем в рамках теории марксизма было высказано и немало теоретически ценных положений о праве и его природе, в частности оценка права как равного масштаба, применяемого к неравным отношениям.
Критически пересматривая марксистско-ленинское учение о праве и государстве, следует сохранить те теоретические положения, которые прошли проверку временем и представляют ценность для современной юридической науки и обществоведения в целом. В первую очередь это касается общеметодологических принципов и подходов, таких как принцип историзма, принцип диалектики, подход к праву и государству как социальным явлениям, зависимым от материальной жизни общества и его дифференциации на большие социальные группы, и др.
14. Психологическая теория сущности права.

Эта теория создана в начале XX в. российским ученым Л.И. Петражицким . Наиболее полно она изложена в его труде "Теория права и государства в связи с теорией нравственности".
По существу, ЛИ. Петражицкий сосредоточил внимание на психологической стороне формирования правомерного поведения, выведя ее даже за рамки интеллектуальной стороны. Он полагал, что специфическая природа явлений права коренится в сфере эмоционального, импульсивного, в области переживаний, а не разума.
Такое право он называл интуитивным и противопоставлял его праву позитивному (нормам, велениям, запретам, обращенным к лицам, подчиненным праву и правоотношениям). Интуитивное право определяется психологическим отношением адресата к объективному, официальному (позитивному) праву. Таким образом, Л.И. Петражицкий признавал существование и позитивного права, хотя придавал ему весьма ограниченное значение. Автор теории подчеркивал, что интуитивное право- это чисто психологическое явление и не может быть представлено как объективная реальность. Реальным в правовом регулировании он считал только индивидуальное правосознание, субъективное переживание индивидом
Согласно теории Л.И. Петражицкого, роль государства в отношении права незначительна, практически ничтожна. Достоинство этой теории заключается в том, что она обращает внимание на психологическую сторону действия права, тесно связана с проблемой психологического механизма формирования правомерного поведения. Действительно, в сложной цепи перевода правовых предписаний в фактическое правомерное поведение чувства и переживания индивида, его психологические импульсы выступают тем последним звеном, которое непосредственно соприкасается с конкретным поведенческим актом, определяет его. И вообще, право не может регулировать поведение иначе, как через интеллектуально-психологическую сферу человека.
Другое дело, что нельзя весь сложный механизм формирования правомерного поведения сводить исключительно к психологической, эмоциональной сфере индивида и объяснять все только ею и из нее. Специально-юридические и общесоциальные факторы и механизмы имеют здесь не меньшее значение.

15. Социологическая теория сущности права.

Социологическая юриспруденция начала формироваться в конце XIX в., когда социология выделилась в самостоятельную отрасль знаний. Социологические теории права складывались, с одной стороны, путем формирования правовых концепций в рамках общей социологии, а с другой путем распространения социологических методов познания в юриспруденции.
К родоначальникам социологической юриспруденции относят Р. фон Иеринга (Германия), Л. Дюги и Ф. Жени (Франция), Е. Эрлиха (Австро-Венгрия), С.А. Муромцева (Россия). -
Характерный тезис всех вариантов социологического направления - свобода судейского усмотрения.
Представители социологической школы противопоставили позитивному праву как "мертвому", "книжному" право "живое", "право в действии".
Значительную роль в развитии социологического направления сыграл Р. Паунд американский юрист, который многие годы был деканом Гарвардской школы права. Он утверждал, что право - это прежде всего фактический правовой порядок и процесс деятельности суда.
Сторонники социологического направления критиковали формально-догматический, нормативный подход к праву, который называли "юриспруденцией понятий".
Социологическая юриспруденция, так же как и доктрина естественного права, выходит за рамки закона (писаного права), в сторону естественных прав и свобод, а в сферу реализации права, правоприменительной практики, хотя негативное отношение к позитивизму объединяет эти направления.
Достоинством этой теории является ориентация на учет реальных процессов, происходящих в правовом регулировании,
Недостаток социологического направления заключается в том, что возникает опасность размывания понятия права, утраты им своих границ, произвола судебных и административных органов.
Российская правовая доктрина в настоящее время по многим аспектам теоретических исследований переориентировалась от нормативного подхода к социологическим методам познания правовой системы. Проблематика юридической практики, разработка понятия правовой системы, включение социологии права (наряду с философскими проблемами права и специально-юридической теорией) в качестве компонента в общую теорию права - все это находится в русле социологического направления.

16. Юридический позитивизм как школа права.

Родоначальником данной школы является австрийский юрист Г. Кельзен (1881-1973). Сам автор называл разработанное им учение "чистой теорией права", так же называется самая известная его работа на эту тему.
По мнению Г. Кельзена, "право определяется.только правом" и "сила права только в нем самом". Он определяет право как совокупность норм, осуществляемых в принудительном порядке. Под чистой теорией права автор понимает юридическую науку, которая исключает в изучении права его экономическую, политическую, идеологическую, моральную и другие оценки. Таким образом, юридическая доктрина должна заниматься не установлением различных оснований права, а изучать его специфическое содержание, "понимать его из самого себя". В этой связи Г. Кельзен являлся противником и теории естественного права.
Чтобы найти основание внутри самого права, автор выдвигает идею "основной нормы", из которой как из исходного начала вытекают, развертываются все другие элементы системы права, образуя ступенчатую конструкцию в виде пирамиды. (Хотя в дальнейшем тезис об "основной норме" Г. Кельзен признал как слабое место своей теории.)
Основная норма непосредственно связана с конституцией и звучит следующим образом: "Должно вести себя так, как предписывает конституция". Таким образом, придается легитимность существующему правопорядку, в том числе и государству, поскольку, по Г. Кельзену, государство-это тот же правопорядок, только взятый под иным углом зрения: государство есть следствие, продолжение права, которое возникает раньше, чем государство.
Полезно в юридическом позитивизме то, что он обращает внимание на такие качества права, как нормативность, формальная определенность. Это способствует совершенствованию права как системы, его формализации, необходимой для использования в праве вычислительной техники, возможностей кибернетики. С идеями нормативизма связано широкое распространение в современном мире институтов конституционного контроля, создание специального органа - Конституционного суда.
Таким образом, сформировавшееся в первой половине XX в. нормативистское учение Г. Кельзена имеет как недостатки, так и достоинства. В нашей стране оно наряду с другими "классово чуждыми" теориями рассматривалось лишь негативно. Действительно, в нормативизме утрирована формально-юридическая сторона права. Однако в нем, как и в любой теории, нужно находить положительные моменты и использовать их.

17. Современное правопонимание в США

Для США английское право долгое время оставалось главной моделью, но с некоторыми оговорками. Его принесли на Американский континент английские переселенцы, но применялось оно первоначально, как утверждалось, "в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колонии".
Правовая система США в целом аналогична английскому общему праву. Одно из существенных различий связано с федеральной структурой государства. Наряду с наличием писаных конституций и в соответствии с ними штаты в пределах своей компетенции создают свое законодательство и свое прецедентное право.
В преодолении этих трудностей велика роль высших судебных инстанций страны. При создании судебных прецедентов и при воздействии на другие государственные органы путем правоприменения.
С усилением правотворческой деятельности законодательных органов в США все большее внимание уделяется систематизации законодательства в форме инкорпорации, кодификации и консолидации, а также его ревизии (официальной отмены актов, фактически утративших силу). В результате в статутном праве США действует немало кодексов, которые отсутствуют в английском праве. В 1962 г., например, был принят Единообразный торговый кодекс.
В то же время в США, как и в Англии, сохраняется значение обычного права, особенно в сфере функционирования высших органов государственной власти. Соответствующие пробелы в Конституции США восполняются не только посредством текущего законотворчества, но и путем фактического признания сложившихся обычаев (обыкновений) и традиций. Обычаи распространены и в области регулирования имущественных отношений.
Итак, развитие гибкого статутного права при сохранении полномочий судов на создание судебных прецедентов, правовой дуализм, обусловленный федеральным устройством США, а также довольно широкое использование правовых обыкновений - все это специфика американского права.

18. Объективное и субъективное в праве

Понятие права может быть использовано в двух значениях:
" объективное право;
" субъективное право
Объективное право - система общеобязательных, формально определенных юридических норм, установленных и обеспеченных государством, направленных на урегулирование общественных отношений. Это писаное право.
Признаки объективного права:
" явление общественное.
" регулятор социально значимого поведения человека
" средство социального компромисса
" отражается в формальных источниках права
" нормативность
o общеобязательность
" процедурностъ
" интеллектуально-волевой регулятор
" тесно связано с государством
Субъективное право - это мера возможного (дозволенного) поведения в правоотношении, предоставленная субъекту права юридическими нормами в целях удовлетворения его интересов, обеспеченная соответствующей обязанностью другого субъекта правоотношения и гарантированная государством.
Данное определение базируется на следующих признаках.
o Речь идет о возможности определенного поведения.
o Эта возможность может быть предоставлена не кому-либо, а именно субъекту права (лицу правоспособному).
o Она дается субъекту права в целях удовлетворения его интересов.
o Эта возможность существует в правоотношении.
o Она имеет свои границы, будучи мерой поведения. Нарушение этой меры есть злоупотребление правом.
o Субъективное юридическое право не может существовать вне связи с соответствующей юридической обязанностью, без выполнения которой не может быть реализовано и само право.
o Реализация юридической обязанности гарантируется возможностью государственного принуждения по отношению к носителю соответствующей юридической обязанности или иными способами правовой защиты.
o Субъективное право имеет юридическую природу, которая проявляется в том, что:
- возможность определенного поведения предоставляется юридическими нормами;
- осуществление этой возможности гарантируется государством.

19. Понятие и виды правовых норм.

Норму права можно определить как общеобязательное, структурно организованное государственно-властное веление субъектов правотворчества, содержащееся в нормативном правовом акте.
Нормы права чрезвычайно разнообразны. Можно выделить следующие их виды.
1. В зависимости от роли в регулировании общественных отношений нормы права могут быть типичными (содержат правила поведения и регулируют поведение людей, общественные отношения непосредственно) и нетипичными.
Нетипичных норм немного. К ним относятся нормы - принципы, нормы-дефиниции, нормы-начала, коллизионные, оперативные нормы.
Типичных норм большинство. В зависимости от основных функции права они подразделяются на охранительные нормы, которые рассчитаны на неправомерное поведение и поэтому всегда фиксируют меры государственного принуждения, юридической ответственности, которые применяются за нарушение правовых запретов, и регулятивные нормы, рассчитанные на правомерное поведение и устанавливающие юридические права и обязанности субъектов права.
Регулятивные нормы могут быть обязывающими и предписывать обязанность совершить активные обязательные положительные действия запрещающими и устанавливать заперты на совершение действий, обязанность воздерживаться от их совершения; управомачивающими, предоставляя право на совершение определенных действий.
2. По объему регулирования общественных отношений выделяют общие норы права, которые регулируют определенный род общественных отношений, специальные - регулирующие вид, т.е. более узкий круг общественных отношений по сравнению с общими нормами права и исключительные нормы, которые устанавливают изъятия из общих и специальных норм. Со времен римского традиционно применяется правило: "Специальная норма отменяет в части своего действия общую норму".
3. По методу правового регулирования нормы права подразделяются на: императивные, носящие сугубо строгий, властный, категоричный характер, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это нормы административного и уголовного права; диспозитивные, которым присущ автономный характер, позволяющий участникам правоотношений самим договориться по вопросам процесса реализации правоотношения. Такие нормы находятся преимущественно в гражданско-правовых актах. Обычно такая норма формулируется таким образом "Должно быть то, если иное не установлено законом или договором"; рекомендательные - обычно содержат правила поведения, исполнение которых желательно для государства. Рекомендательные нормы содержаться в нормативных актах международного права.
4. По юридической силе различают нормы права. содержащиеся в законах и обладающие высшей юридической силой, и нормы права, содержащиеся в подзаконных нормативных актах.
5. В зависимости от того, в каком источнике права содержатся нормы, они могут быть писаными, и располагаться в нормативных правовых актах, нормативных договорах, в содержании судебного или административного прецедента; они могут быть устными и существовать в правовых обычаях, правовые нормы могут быть зафиксированы в религиозных догмах и также в трактатах ученых-юристов.
6. Различают правовые нормы, по сфере действия - общего, ограниченного и локального действия. Нормы общего действия распространяются на всех лиц, находящихся в пределах территории данного государства (граждане) и действуют на территории всего государства. Нормы ограниченного действия распространяются только на определенную территорию, категорию лиц: Локальные нормы действуют в рамках отдельных государственных, общественных или частных структур (локальные нормативные предписания).
7. Правовые нормы распределяются по отраслям права: нормы конституционного права, гражданского права, уголовного и других отраслей права и т.д. В рамках этой же классификации различают нормы материального права (регулируют содержательную сторону общественных отношений) и процессуального права (регулируют порядок осуществления норм материального права); нормы частного права, защищающие индивидуальный интерес, и нормы публичного права, охраняющие общественный, коллективный интерес.




предыдущая страница....................................следующая страница

Домашняя | Дипломы | Конспекты | Шпоргалки | Примеры тестов | Правила оформления работ | Статьи | Карта сайта


Назад к содержанию | Назад к главному меню